L’OBLIGATION VACCINALE POUR LES SOIGNANTS

 1 – CADRE

Préambule : la loi du 05/08/2021 impose le vaccin aux « soignants » (dont le personnel travaillant dans certains établissements de santé).

On désigne par « soignants »

1. les libéraux dont la fonction est médicale ou paramédicale
2. « les salariés aidants » à la personne (handicapés, seniors) et les salariés des établissements de santé c’est-à-dire,  en fait, l’ensemble des salariés d’un certain nombre d’établissements, quelle que soit leur fonction, au contact des malades ou du public ou même sans contact avec le public  (cf liste détaillée du code de la santé publique 4 en introduction).

CALENDRIER : La vaccination est exigible au 15 septembre 2021 pour l’ensemble des professionnels concernés. Par dérogation, les professionnels qui n’auraient pas un schéma vaccinal complet au 15 septembre pourraient continuer leur activité à condition toutefois d’avoir reçu une première injection au 15/09, de passer un test (PCR, antigénique ou autotest) toutes les 72h jusqu’à complétude de leur schéma (par exemple 2 doses Pfizer plus 7 jours, une dose de Johnson et Johnson plus 30 jours).

Seule exception : une contre-indication aux vaccins, reconnue par la CPAM et permettant donc l’obtention d’un pass sanitaire.

QUESTION : J’ai une maladie grave non listée dans les contre-indications à la vaccination précisées dans le décret (cancer, maladie auto-immune, cardiopathie, thrombose etc) et ma hiérarchie professionnelle me force quand même à me vacciner sous peine de suspension de salaire

Effectivement, la reconnaissance d’une contre-indication médicale est très encadrée et restrictive (voir le décret d’application du 7 août, annexe 2). Seuls sont pris en compte :

• les antécédents d’allergie à un des composants du vaccin,
• une réaction allergique sévère suite à la 1ère dose d’un vaccin Covid,
• un syndrome inflammatoire multisystémique pédiatrique (PIMS),
• un effet secondaire grave suite à une 1ère injection,
• un traitement par anticorps monoclonaux en cours,
• une myocardite ou péricardite survenues antérieurement à la vaccination et toujours évolutive.

Le salarié doit transmettre à sa CPAM le certificat médical de contre-indication établi par son médecin traitant en vue de la délivrance du pass sanitaire. Il est à espérer que les CPAM auront une lecture moins restrictive de la loi et permettront à des pathologies hors décret de fonctionner pour la dérogation à l’obligation vaccinale. Des contrôles par les médecins conseils de la CPAM sont prévus, ce qui met les médecins prescripteurs de ces certificats en difficulté. Préférer un certificat temporaire (3 mois, 6 mois) avec demande d’examens complémentaires concomitants qui permettraient de déterminer l’éventuelle indication vaccinale ultérieure (examens allergologiques, dosages d’anticorps spécifiques…).  Car, même si la contre-indication à l’obligation vaccinale précisée dans le certificat du médecin traitant est hors décret, ce certificat peut retarder le contrôle de la vaccination.

Pour les professions soumises à l’obligation vaccinale, le contact ou non avec le public n’est pas un critère. Etre en contact ou non avec le public n’est pas pris en compte dans la loi : seule l’appartenance à un établissement concerné par l’obligation vaccinale est prise en compte. Les personnels administratifs, techniques ou autres sont donc bien concernés par cette obligation.

QUESTION : Dois-je accepter un courrier de convocation ou de suspension non personnalisé et/ou de la main à la main ?

Ne rien faire tant qu’on ne reçoit pas une lettre recommandée avec AR adressée directement à la personne : ils doivent convoquer par courrier postal .

QUESTION : Si on ne vient pas nous chercher ?

Qu’est-ce qu’on fait ? Ne rien faire tant qu’on ne reçoit pas une lettre recommandée avec AR adressée directement à la personne.

QUESTION : A-t-on le droit d’exiger la vaccination pour des soignants pendant leur arrêt maladie ou congé de maternité ?

Non, la vaccination n’est pas exigible pendant la durée du congé (maladie ou maternité) mais seulement au retour, à la reprise de l’activité.

QUESTION : Si je suis suspendu car mon employeur refuse de me licencier, ai-je le droit de faire des formations ou d’accepter un contrat de travail ailleurs alors que je suis suspendu ?

J’ai le droit de faire des formations dans un autre domaine et statut que celui qui m’oblige à la vaccination, mais je n’ai pas le droit de signer un autre contrat de travail, car le contrat de travail initial n’est pas rompu.

QUESTION : Avant une suspension, peut-on poser un congé et/ou heures sup en jours de récupération ?

Oui, sous réserve d’un accord hiérarchique négocié.

QUESTION : Peut-on se mettre en disponibilité pour ne pas être suspendu ?

Oui, mais on reste donc sans rémunération.

QUESTION : Combien de temps peuvent-ils nous laisser suspendus ?

Théoriquement, il n’y a pas de limite temporelle à la suspension …

QUESTION : Je refuse la vaccination. J’ai obtenu ma mise en disponibilité pour 1er novembre ?

Vous allez être sans solde à partir du 15/09 (et non pas au 31 /10) sauf si vous pouvez poser des congés et RTT pour cette période.

QUESTION : Peuvent-ils repousser la date de ma mise en disponibilité si je ne me fais pas vacciner ?

Non.

QUESTION : Puis-je devenir auto entrepreneur pendant ma suspension ?

Oui, car ce travail n’impose pas de contrat.

QUESTION : Etre suspendu c’est avoir commis une faute ou être déclaré inapte : mais comment être sanctionné si on n’a pas commis de faute professionnelle, c’est-à- dire dans l’exercice de nos fonctions ? Et comment être déclaré inapte à l’emploi par le médecin du travail si on est apte médicalement, n’y a-t-il pas des lois qui empêchent cela ?

C’est tout l’enjeu du recours juridique que de souligner cette contradiction et de la rendre caduque.

QUESTION : Je suis responsable RH dans le médico-social, je travaille au siège, mais je me déplace en établissement : suis-je soumise à l’obligation vaccinale?

Tout dépend la fréquence de vos déplacements en établissements : si vous vous y déplacez régulièrement oui, si c’est exceptionnel, non … Il est éventuellement possible de redéfinir alors votre poste en négociant d’exercer votre activité uniquement ou quasi uniquement au siège.

QUESTION : Je suis secrétaire médicale dans un établissement de santé (et non un cabinet médical, ni une maison médicale), je suis uniquement au contact avec le public et je ne m’occupe pas de malades, on m’impose la vaccination sous peine de suspension de salaire

Le fait de ne pas être en contact avec les malades ne libère pas de l’obligation vaccinale ; ce qui compte n’est pas ici la fonction mais le lieu d’exercice . Or , les établissements de santé sont concernés pour tout leur personnel par l’obligation vaccinale. Pour vous soustraire à l’obligation vaccinale , commencez par invoquer la discrimination pour raisons de santé et la violation du secret médical auxquels  vous seriez exposé (courrier / mise en demeure ) puis, si vous êtes tout de même suspendu, partez  en procédure juridique avec un avocat (1/ procédure en référé pour demander le maintien de salaire 2/ procédure sur le fond pour discrimination et violation du secret médical).

QUESTION : Je suis agent de stérilisation, je ne suis ni au contact avec le public, ni au contact avec les malades et on m’impose la vaccination sous peine de suspension de salaire

Le fait de ne pas être en contact avec les malades ou le public ne libère pas de l’obligation vaccinale ; ce qui compte n’est pas ici la fonction mais son lieu d’exercice. Or, les établissements de santé sont concernés pour tout leur personnel par l’obligation vaccinale  Pour vous soustraire à l’obligation vaccinale , commencez par invoquer la discrimination pour raisons de santé et la violation du secret médical auxquels  vous seriez exposé (courrier / mise en demeure) puis si vous êtes tout de même suspendu  partez  en procédure juridique avec un avocat (1/ procédure en référé pour demander le maintien de salaire 2/ procédure sur le fond pour discrimination et violation du secret médical).

QUESTION : Je suis technicien de laboratoire, je ne suis ni au contact avec le public, ni au contact avec les malades et on m’impose la vaccination : que faire ?

Le fait de ne pas être en contact avec les malades ou le public ne libère pas de l’obligation vaccinale ; ce qui compte n’est pas ici la fonction mais son lieu d’exercice. Or , les laboratoires libéraux  ou les laboratoires des établissements de santé sont concernés pour tout leur personnel par l’obligation vaccinale  Pour vous soustraire à l’obligation vaccinale , commencez par invoquer la discrimination pour raisons de santé et la violation du secret médical auxquels  vous seriez exposé (courrier / mise en demeure) puis si vous êtes tout de même suspendu  partez en procédure juridique avec un avocat (1/ procédure en référé pour demander le maintien de salaire 2/ procédure sur le fond pour discrimination et violation du secret médical ).

QUESTION : Je fais mes études dans un domaine médical visé par l’obligation vaccinale (aide-soignant, infirmier, sage-femme, médecin, kiné, ostéopathe etc cf code de la santé publique 4) suis-je déjà soumis à l’obligation vaccinale pendant mes études ?

Oui, un étudiant futur stagiaire dans des structures soumises à l’obligation vaccinale est soumis à l’obligation vaccinale.
Conseil : l’étudiant peut prendre un an de congé sabbatique – mission humanitaire, apprentissage manuel, technique, philosophie … ou en profiter pour élargir temporairement ses études à un domaine de compétence non soumis à obligation : enrichissement personnel. Négocier sinon de participer aux cours mais pas aux stages, revoir les modalités de validation de l’année ; la stratégie étant de gagner du temps, le temps que l’obligation tombe.

Les contrôles sont effectués par l’employeur pour les établissements et par les ARS, avec le concours des CPAM pour les libéraux. Mais, interroger  un salarié sur sa situation vaccinale relève du secret médical, les employeurs  doivent suivre la procédure normale en cas de question sur un élément de santé : ils doivent organiser une visite d’examen par le Médecin du Travail indépendamment des examens périodiques, ainsi qu’il est prévu par l’article R4624-17 du Code du Travail. Par ailleurs, le Médecin du Travail ne devrait communiquer aucune information à l’employeur sur l’état de vaccination, mais seulement l’aptitude ou pas du salarié à travailler à son poste. Ces exigences sont  rarement respectées dans les faits, ce qui est attaquable.

Le non-respect par le soignant  de cette obligation vaccinale entraîne selon la loi du 5 août 2021 sa suspension avec interruption de sa rémunération

2 – SOIGNANTS des établissements publics

QUESTION : Avec un statut fonction publique (IDE titulaire), peut-on travailler ailleurs avec une suspension de contrat ?

Une suspension n’est pas une rupture de contrat, donc on ne peut pas travailler ailleurs sur la base d’un autre contrat puisque le contrat suspendu n’a pas été rompu . On peut par contre travailler hors contrat (en tant qu’auto entrepreneur ou en faisant des petits boulots).

Plusieurs juristes soulignent une contradiction : Pour la loi du 5 août, la suspension de fonction n’est pas considérée comme une sanction disciplinaire mais comme une mesure d’ordre public afin de protéger la santé des personnes. Il y a cependant un problème : la loi du 13/07/1983 article 30 prévoit que la suspension de fonction n’implique pas l’interruption de salaire. En revanche, la loi du 5 août 2021 prévoit, elle, que la suspension du salaire accompagne la suspension de fonction.

Or, selon le statut de la fonction publique, il ne peut y avoir de  suspension de traitement qu’en réponse à une sanction disciplinaire. Les fonctionnaires concernés par l’obligation vaccinale et susceptibles de  voir leur salaire suspendu selon la loi du 5 août 2021, auront donc intérêt à contester selon la gradation conseillée :

• s’opposer tout d’abord en envoyant un courrier,
• puis si cela ne suffit pas une mise en demeure soutenue par un avocat,
• enfin si ces deux courriers n’ont pas abouti ,les fonctionnaires devront lancer avec un avocat une procédure en référé au tribunal administratif au motif qu’une interruption de salaire est prévue seulement pour une sanction disciplinaire.

Par ailleurs, dans le cas de la sanction disciplinaire, le fonctionnaire doit passer devant un conseil de discipline (confrontation contradictoire et argumentée), son salaire étant maintenu jusqu’à la tenue du conseil disciplinaire (des mois).

La non-vaccination risque-t-elle d’être considérée  comme une faute professionnelle ? Il y a forte probabilité que la décision des juges aille alors dans le sens d’une suspension de fonction avec maintien du traitement, en conformité avec le droit ordinaire et une jurisprudence est attendue. Voir ici un lien pour un modèle de recours type : Article Courrier des Stratèges.

Maître Joseph propose une autre approche :

À réception du courrier de menace de l’employeur public, envoyer le courrier type précisant que le décret officialisant les conseils de la H.A.S. sur les schémas vaccinaux et le nombre de doses n’a pas été publié (cf. l’art 2 de la loi du 5 août 2021) (Article France Soir). Si l’employeur applique la suspension du salaire, alors, l’assigner en référé suspension au tribunal administratif (procédure d’urgence). L’argumentation devant le tribunal pourra alors passer par une QPC (Question Prioritaire de Constitutionalité) puisque les articles sur l’obligation vaccinale n’ont pas été validés (étudiés) par le Conseil Constitutionnel. Voir Article France Soir ainsi que PDF France Soir.

Pour échapper à l’obligation vaccinale, le soignant salarié  peut demander éventuellement  selon sa fonction, une solution de reclassement sur un poste n’engendrant pas de pass sanitaire ou d’obligation vaccinale (ex : siège plutôt qu’établissement)

Et pour gagner du temps, il est toujours possible de poser des congés etc …

3 – SOIGNANTS des établissements privés

Dans le secteur privé, par contre : la suspension est clairement une sanction disciplinaire qui doit respecter les protocoles disciplinaires habituels : une sanction disciplinaire qui prive le salarié de son salaire et la  procédure disciplinaire est décrite  dans les articles L 1332-1 et suivants du Code du Travail.(« Aucune sanction ne peut être prise à l’encontre du salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par écrit, des griefs retenus contre lui » etc … ll faut notamment convoquer le salarié en respectant des délais, lui permettre d’être assisté par un membre de l’entreprise, respecter encore un délai avant de prononcer la sanction. Le non-respect de cette procédure peut invalider la sanction.)

L’employeur doit donc, en ce cas, respecter ce formalisme et la procédure  propre aux sanctions disciplinaires. L’employeur, pour être en conformité avec le bloc de constitutionnalité , ne devrait  pas interroger le salarié sur sa santé et ne pas le sanctionner sur un motif de santé (discrimination et secret médical). Si l’employeur ne respecte pas ces éléments, le risque de sanction devant un Conseil de Prud’hommes est maximal et s’agissant de discrimination, sans limite. Sachant que, dans le privé, l’obligation qui est faite aux employeurs est  de contrôler le respect de l’obligation vaccinale, ce qui n’est pas du tout la même chose que de sanctionner un salarié pour absence de respect de l’obligation vaccinale.

Pour gagner du temps, le salarié peut poser des congés etc …

Pour échapper à l’obligation vaccinale, le soignant salarié  peut demander éventuellement  selon sa fonction, une solution de reclassement sur un poste n’engendrant pas de pass sanitaire ou d’obligation vaccinale (ex : siège plutôt qu’établissement..)

Si on lui refuse ou que cela est impossible et qu’il subit l’injonction vaccinale, alors il peut opposer un refus gradué 1/ par courrier 2/ par une mise en demeure et 3/ saisir le Conseil des Prud’hommes avec un avocat

4 – SOIGNANTS LIBERAUX

QUESTION : Que conseillez-vous pour les infirmières libérales qui refusent la vaccination ?

Le cas est problématique car la pratique paramédicale d’une infirmière sera toujours visée par l’obligation vaccinale, qu’elle soit libérale ou salariée du public ou du privé. Pour échapper à l’obligation vaccinale, il faudrait qu’elle ne pratique plus en tant qu’infirmière par exemple en travaillant comme infirmière scolaire ou comme administrative, auto entrepreneur dans un autre domaine ou encore comme thérapeute holistique sans pratique paramédicale. Le recours juridique est aussi toujours possible mais il ne peut constituer une solution d’attente pour un non-salarié.

QUESTION : Un médecin libéral qui demande son interruption d’activité a-t-il perdu le droit de prescrire ?

Non mais uniquement pour lui et pour sa famille. 

QUESTION : Je suis soignant en activité libérale sans employé (à mon propre compte): puis-je continuer de travailler sans vaccin après le 15 sept ?

À compter du 15 septembre et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus (date d’entrée en vigueur de l’obligation vaccinale) : les professionnels de santé libéraux ne seront autorisés à exercer leur activité qu’à condition de justifier de l’administration d’au moins une des doses requises dans le cadre du schéma vaccinal à plusieurs doses  ET  de présenter le résultat d’un test de non-contamination  jusqu’à vaccination complète. À compter du 16 octobre 2021 : en cas non-respect de l’obligation vaccinale depuis une durée supérieure à 30 jours, l’ARS  informera le conseil national de l’Ordre dont  le professionnel relève ; les professionnels de santé libéraux non vaccinés ou dont le schéma vaccinal n’est pas complet seront interdits d’exercer.

QUESTION : Faut-il envoyer une lettre à l’ARS ? Attendre de se faire retoquer ?

Là, plusieurs approches sont possibles : Selon Maître Joseph, il est pertinent d’attendre de se faire retoquer, le contrôle risquant d’être défaillant ou non systématique, pour seulement alors, engager une procédure contentieuse avec un avocat. Un autre choix, plus visible pour le gouvernement, serait d’arrêter son activité au 15 septembre et d’en prévenir sa hiérarchie / l’ARS / le CO par courrier RAR afin de les mettre face à leurs responsabilités, ainsi que ses patients pour leur indiquer la façon dont la continuité des soins va pouvoir se faire.  Des modèles de lettres sont en cours d’élaboration.

QUESTION : Je suis soignant libéral, j’emploie des salariés non-soignants dans mon cabinet : sont-ils concernés par l’obligation vaccinale ? Est- ce moi qui dois vérifier leur statut sanitaire ?

Tout comme les patients qui viennent consulter et qui ne doivent pas présenter de pass sanitaire pour la consultation car le cabinet médical ou la maison médicale est une petite structure, les salariés non soignants employés chez un libéral ne sont pas soumis à l’obligation vaccinale, ni à la présentation du pass sanitaire (ce qui n’est pas le cas dans un établissement de santé qu’il soit public ou privé).

QUESTION : Maintenant que l’homéopathie n’est plus reconnue comme une spécialité médicale, un homéopathe peut-il exercer sans prescrire officiellement d’analyses, de médicaments et échapper ainsi à l’obligation vaccinale ?

Non, un médecin homéopathe reste un médecin, il a le statut de médecin généraliste et est donc soumis au même titre à l’obligation vaccinale.

QUESTION : Et qu’en est-il si je suis « thérapeute » ou « conseiller en santé globale » et que donc mon activité ne relève pas de l’ordre des médecins (naturopathe, micro-nutrition etc) : suis-je visé par l’obligation vaccinale ?

Effectivement, si je suis thérapeute non prescripteur, non affilié à un ordre et non conventionné alors j’échappe à l’obligation vaccinale.

QUESTION : J’étudie dans un domaine médical visé par l’obligation vaccinale (aide-soignant, infirmier, sage-femme, médecin, kiné, ostéopathe etc…CSP 4 ) suis-je déjà soumis à l’obligation vaccinale pendant mes études ?

Oui, un étudiant futur stagiaire dans des structures soumises à l’obligation vaccinale  est soumis à l’obligation vaccinale.